¿Aplicación del derecho o decisión política?

Es común que califiquemos las decisiones judiciales de acuerdo a nuestras intuiciones políticas. Si el fallo está de acuerdo con lo que pienso entonces está bien, si va en contra, está mal. Sin duda una reacción de aprobación o rechazo al contenido de una decisión es lo primero que nos pasa a todos. Pero no debiera ser lo último. Es central que no desdeñemos la pregunta sobre si el fallo aplica correctamente el derecho, es decir, por la corrección de las razones que lo sustentan.

El reciente fallo de la Corte otorga al genocida Luis Muiña el beneficio del dos por uno a pesar de que él, si bien estuvo sometido a prisión preventiva, no lo estuvo durante la vigencia de la ley en cuestión. El problema surge porque el artículo 2 del código penal establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.” El artículo 3 extiende este beneficio al cómputo de la prisión preventiva. Por su parte, el artículo 7 de la ley de dos por uno, vigente entre 1994 y 2001, indica que “transcurrido el plazo de dos años desde el dictado de la prisión preventiva, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión.” ¿Se debe entonces aplicar el beneficio del dos por uno a Muiña? Al respecto se discutieron principalmente dos puntos. Primero, la correcta interpretación del principio de ley penal más benigna; segundo, si el delito en cuestión es permanente, pues la Corte tenía dicho que en estos casos no se aplica el principio de benignidad.

La correcta interpretación del principio

En relación a esta cuestión la mayoría (Rosenkrantz, Rosatti, Highton) entendió, a mi juicio correctamente, que el carácter de lesa humanidad del delito juzgado no era relevante, pues en el texto de la ley de dos por uno no se hace excepción respecto de tales delitos. No hay ninguna distinción en nuestro derecho que habilite en estos tipos de casos a no aplicar la ley, o a aplicarla de un modo especial, no hay un doble estándar.

Segundo, que las reglas referidas al cómputo de la prisión preventiva tienen carácter material, es decir, se aplican allí los mismos criterios interpretativos que en la ley de fondo, la que establece los delitos y las penas. Ello porque tienen incidencia directa en la determinación de la pena, que es aquello de lo que se trata todo el asunto.

En tercer lugar afirmó que la ley se debe interpretar primero en sentido literal. Es decir, cuando la ley no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, con prescindencia de las razones tenidas en cuenta para dictar la ley (para eso tenemos leyes, para no tener que evaluar nuevamente en cada caso las razones que, con independencia de la ley, se aplican al caso).

Supuesto esto, la mayoría afirmó que el texto del artículo 2 del código penal es claro, en tanto “no condiciona su aplicación en el presente caso a circunstancia alguna.” Resaltó que la ley dice “siempre”, en todos los casos. Que por lo tanto es irrelevante si el imputado estuvo o no detenido durante la vigencia del dos por uno. En virtud de las palabras de la ley entonces, debe aplicarse el beneficio.

Por su parte la minoría (Lorenzetti y Maqueda) entendió que la ley penal más benigna no alcanza a la ley de dos por uno. Que el principio de benignidad se justifica cuando ha cambiado la valoración social (legal) de una conducta, es decir, cuando se ha decidido punir menos severamente un delito. Pero la ley de dos por uno fue concebida como un mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos, para contenerlos dentro de plazos razonables, no como un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad.

Además sostuvieron que “en los casos de delitos de lesa humanidad, la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional.” Que “la ejecución de la pena es parte del concepto descripto, y una interpretación de la ley no puede llevar a una frustración de la finalidad persecutoria en este campo.”

¿Quién tiene razón aquí? A mi juicio la mayoría. Los defectos de la argumentación minoritaria son evidentes: primero hace una interpretación del principio de ley penal más benigna conforme con el fin que, a su entender, tiene la ley: éste es dar cuenta de las situaciones en que se produce un cambio en la valoración social y legal de las conductas. Pero nada de esto dice el artículo 2 del código penal. Por el contrario, dice “siempre”. Si la letra del artículo no fuera clara tendría sentido preguntarse por las razones de la ley, pues sería el único modo de tener un deber para aplicar. Pero si el texto es claro no corresponde la interpretación finalista, pues aquí equivale a hacerle decir a la ley lo que el juez quiere que diga: el juez se transforma en legislador.

Segundo, obsérvese que en la última frase citada bastaría tachar “una interpretación de” para afirmar que lo que los jueces están diciendo es que la ley no puede llevar a la frustración de la finalidad persecutoria en delitos de lesa humanidad. Es decir, los jueces, en estos casos, no están vinculados por la ley, por lo que nosotros, el pueblo, decidimos, sino que pueden decidir conforme a su leal saber y entender, en virtud de su acceso privilegiado a la razón. Esto no es estado democrático de derecho.

El carácter permanente del delito cometido.

Respecto de esta cuestión cuatro de los cinco jueces, dos por la mayoría y dos por la minoría, entienden que el delito juzgado es permanente. Pero difieren en relación a si la ley penal más benigna se aplica a delitos permanentes. Un delito permanente (a diferencia de los delitos inmediatos, como el matar a otro) es aquel que continúa cometiéndose, desde el momento de inicio de la conducta y a lo largo de todo el tiempo hasta que el autor cesa en su comisión (la apropiación de niños o la desaparición forzada de personas son delitos permanentes). Claro que, en el caso, un delito permanente como la tortura o la privación de la libertad, que duró lo que duró pero terminó de cometerse aún en dictadura, no cuenta como permanente, pues ya está consumado. Lo que importa es que el delito al día de dictarse el fallo se siga cometiendo.

La mayoría entiende que la ley penal más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente. Ello porque la permanencia “en modo alguno inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y, con ello, se configuren las únicas condiciones a las que la norma referida supedita la aplicación de la ley más favorable.” Es decir, la ley no estaría exigiendo que el delito se haya terminado de cometer, también se aplica a los que aún se están cometiendo al tiempo del fallo. El legislador no hizo ninguna distinción al respecto.

La minoría, por su parte, afirmó que un delito permanente a la fecha en que se dicta el fallo es uno que aun en ese momento se está cometiendo: si el cuerpo del desaparecido no ha aparecido o la persona a quien se sustituyó su identidad en los casos de sustracción de menores todavía no la conoce, entonces ese delito se está cometiendo hoy. Por lo tanto no hay conflicto temporal de leyes: a un delito que se comete hoy le es aplicable la ley actual.

¿Quién tiene razón aquí? Bajo el supuesto, aceptado por la Corte, que el delito juzgado es permanente, lleva razón la minoría. Creo que la reconstrucción propuesta en el párrafo anterior es suficientemente clara al respecto como para no requerir justificación. Además, la afirmación de que en delitos permanentes se aplica la ley penal más benigna fue sostenida sólo por dos de los tres jueces de la mayoría (Rosatti guardó silencio sobre el punto). De modo que hay en realidad una minoría argumentativa sobre esta cuestión. En próximos pedidos de aplicación del criterio vigente por parte de delincuentes de lesa humanidad que hayan cometido delitos permanentes, que los estén cometiendo al momento del fallo, la Corte deberá entonces fallar de conformidad al voto minoritario.

Queda, a mi juicio, un problema importante que resolver: Hasta donde alcanzo a ver, el delito permanente a la fecha del fallo es el de desaparición forzada de personas: Jorge Mario Roitman, víctima en uno de los casos imputados a Muiña, continúa desaparecido. Los demás, privación ilegítima de la libertad, torturas, aun si permanentes, ya cesaron en su ejecución incluso antes de dictarse la ley de dos por uno. De modo que sólo se podría plantear la cuestión del delito permanente si estuviera en discusión un caso de desaparición forzada.

Pero hete aquí que a Muiña se lo juzgó por los delitos de privación ilegítima de la libertad y torturas; no por desaparición forzada de personas. Si esto es así no se abre en Muiña la cuestión de si el delito es permanente y si, en consecuencia, se debe o no aplicar la ley penal más benigna. A Muiña, en tanto se lo juzgaba por delitos consumados, no permanentes, debe aplicársele el beneficio. Otro modo de poner esto (más benevolente con la postura de la mayoría aunque no necesariamente conforme con la literalidad del texto) es el siguiente: la mayoría de la Corte está afirmando que el beneficio se aplica sólo a delitos permanentes cuya ejecución haya finalizado antes de la sanción de la ley de dos por uno y, por lo tanto, cuentan ya como delitos consumados.

¿Significa mi conclusión respecto del caso que estoy de acuerdo desde el punto de vista político o moral con que se beneficie con disminuciones de pena a los genocidas cuando sus delitos ya están consumados? ¿Qué me guste el contenido de la decisión? En lo más mínimo. La ley de dos por uno debiera haber hecho una excepción respecto de los delitos de lesa humanidad. Pero nosotros, al dictar esas leyes, no hicimos, como comunidad, esas excepciones. No pidamos que los jueces las hagan por nosotros. Pues no tiene sentido decir “ley y derechos humanos y universales para todos menos para los genocidas.”
¿Debemos, por último, respeto al fallo de la Corte? Como vimos está jurídicamente equivocado. No acierta en la respuesta correcta al caso aunque ésta es suficientemente clara. También está moralmente equivocado porque la distinción jurídica que deja de tener en cuenta (que a los delitos permanentes no se les aplica el principio de ley penal más benigna) es una distinción moralmente relevante. Debemos criticarlo, incluso manifestarnos en contra del fallo, dando un mensaje claro a la Corte en el sentido que, al menos cuando es posible, nos importa que busque y aplique la respuesta correcta en derecho. Pero nuestro repudio al fallo, a la insuficiencia de las razones que brinda y a sus consecuencias, debe a la vez ser un compromiso con el Estado de Democrático de Derecho, no una vía hacia el escepticismo para con nuestras instituciones.